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从《指导意见》的修改与国际比较看中国的独立董事制度

摘要:本文通过对最新颁布的《独立董事制度指导意见》的内容修改与国际比较的分析,认为中国建立独立董事必须承认现实,同时积极推动;《指导意见》存在的最大空白是未明确和建立对独立董事的责任追究制度。通过对独立董事制度和监事会制度的比较,本文提出取消监事会制度的建议。此外,本文还对独立董事的薪酬结构、兼职数量等问题提出了自己的看法。

众所周知,中国的上市公司由于国有股比重过大问题,公司治理结构极不完善,大股东掠夺中小股东的事例屡屡发生。而国有股减持由于多种因素,一直未能顺利推行(现行的以市价存量发行的方案遭到各方批评)。因此,想从根本上解决公司治理的“源头”问题,目前还缺乏政策支持。这就是我国上市公司独立董事制度建设的背景。脱离这个背景来看上市公司独立董事制度,无疑会比较片面,或期望过高,或悲观失望,而这是不利于完善我国上市公司的公司治理结构的。正确的态度是,承认现实,积极推动,在发展中建立和完善独立董事制度。

5月31日,中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),8月16日,在吸收各方意见的基础上,证监会正式发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),对上市公司建立独立董事制度进行了较详细的规定。《指导意见》明确要求在2002年6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事;在2003年6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。

一、《指导意见》对《征求意见稿》的修改

解读一个法规,一个非常重要的方法是看这个法规的修改,从中可以看出法规制定者(具体而言就是指证监会)和业界人士的思路形成过程和看法。《指导意见》对《征求意见稿》主要作了以下几个方面的修改。

1、规定“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事”。

2、废除“独立董事每年为上市公司的工作时间不应少于十五个工作日”的工作时间限制,同时明确规定“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的,由董事会提请股东大会予以撤换”。废除《征求意见稿》的工作时间限制规定的可能是考虑到实践中“独立董事每年为上市公司的工作时间不应少于十五个工作日”难于界定,因为,独立董事为上市公司的工作不一定在上市公司的办公场所。“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的,由董事会提请股东大会予以撤换”作为硬性规定,将督促独立董事用“足够的时间和精力”去认真履行职责,独立董事的脑袋上无疑又多了一个“金箍圈”。

3、规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人”, 而《征求意见稿》在明确“上市公司董事会、监事会可以提出独立董事候选人”之外,规定只有“单独或者合并持有上市公司已发行股份5%以上的股东可以提出独立董事候选人”。 《指导意见》将提名独立董事候选人的持股比例要求从5%降为1%,这无疑有利于中小股东,他们将比过去有叫多的声音,声音可能还会比过去响亮一些。

4、明确担任独立董事的会计人士资格,对不得担任独立董事人员的直系亲属、主要社会关系进行了界定。《指导意见》独立董事应“至少包括一名会计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)”,而《征求意见稿》未对会计专业人士的任职资格做出明确规定。《指导意见》对会计专业人士的界定,有利于确保担任独立董事的会计专业人士的业务水平和专业判断能力。

5、在《征求意见稿》对“独立董事的提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细的工作经历等情况”的基础上,《指导意见》规定还必须了解被提名人的全部兼职情况。这一点是和“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事”相对应的。

6、对独立董事的任职资格和独立性进行审核的权力由公司所在地中国证监会派出机构行使转为中国证监会行使。

《指导意见》规定“在选举独立董事的股东大会召开前,上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所”。而 《征求意见稿》仅规定“上市公司应当将上述情况同时报送公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所备案”。 《征求意见稿》规定“上市公司所在地的中国证监会派出机构对当选独立董事的独立性进行认定”,而《指导意见》规定“中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核”,审核内容不仅包括独立性,还包括任职资格。

7、增加了独立董事对关联交易的特别职权。《指导意见》规定“重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论;独立董事做出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据。”而 《征求意见稿》对独立董事就重大关联交易的权限仅仅是“发表独立意见”,并且也未对重大关联交易进行明确界定。对重大关联交易的认可权力是独立董事保护中小股东利益不受侵害的实质性权力,有了这一权力,上市公司肆无忌惮地进行关联交易就得三思了。

8、除其他重大事项外,《指导意见》规定了独立董事必须就“提名、任免董事”、事项、“上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来,以及公司是否采取有效措施回收欠款”事项发表独立意见。这一方面加大了独立董事的责任,另一方面又保障了独立董事的发言权。

9、《指导意见》将《征求意见稿》就独立董事行使特别职权的条件即必须“取得全体独立董事一致同意”修改为“独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意”。这一修改无疑是恰当的,原《征求意见稿》使独立董事行使职权受到很大限制,因为它要求“一致同意”。

10 、明确规定“独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担”。

11、对个别用语作了更准确的界定。一是上市公司应当给予独立董事适当的“经济补偿”改为适当的“津贴”;二是将上市公司可以建立必要的独立董事“责任补偿制度”改为“责任保险制度”。

二、中国上市公司独立董事制度与国外公司的独立董事制度比较

1、独立董事的人数及其在董事会中的比例

英国Cadbury报告4.11条指出,“董事会应至少有3名非执行董事”,“另外,三人中二人应具有独立性;”《美国商业圆桌会议公司治理声明》指出,“对于一家大型公众公司的董事会而言,相对于管理层保持实质上的独立性是重要的。相应的,该公司的董事的多数应该是外部董事(非管理层);”《道.琼斯公司治理原则》规

定,“董事会中外部董事必须占多数;”。由于看到了日本治理模式的弊端,日本经济同友会发起制定了《日本公司治理原则》,《原则》规定“社外董事应过半数”。在股权比较集中的韩国,其《韩国公司治理最佳实务准则》规定,“上市公司至少任命其1/4的董事会成员为外部董事。银行与公共服务公司董事会中外部董事的最低比例为1/2”。而中国《指导意见》将独立董事的人数规定为“至少2名”;比例“至少包括1/3”。中国和英美不同,股权非常集中,将独立董事的人数和比例作如此规定是做出了很大努力的,其“至少1/3的比例”就高于同样股权集中的韩国。但由于股权比例的原因,不可能象英美那样在董事会中居支配地位,因此,必然是弱势群体,这就需要我们在特别职权和发表独立意见上对独立董事进行授权,以此对抗大股东的“团队优势”。

2、独立董事在董事会各委员会中的地位与作用

英国Cadbury报告规定:“提名委员会主要由非执行董事组成,并且由董事长或者非执行董事领导”;“审计委员会至少应由3人组成,成员仅限于公司的非执行董事且对于公司具有独立性”;“董事会应选出报酬委员会,将全部或主要由非执行董事组成并由非执行董事领导”。《道.琼斯公司治理原则》规定,“审计、薪金、公司治理委员会成员仅限于外部董事”。《日本公司治理原则》规定董事提名、经营者报酬、公司治理委员会中的“社外董事应过半数,委员会主席由社外董事任命”;“总裁等代表董事 的报酬只由社外董事决定”。 《韩国公司治理最佳实务准则》规定:“审计委员会最少2/3(包括委员会主席)应为外部董事。”

中国《指导意见》指出,“如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的,独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例”。这里必须注意的是“如果”二字,也就是说上市公司如果不设各委员会,独立董事作用的发挥无形中就受到很大限制。

3、关于独立董事的特别职权及独立意见发表权利,英美公司治理原则提及较少。这主要是因为独立董事已经在董事会及各委员会占绝对多数,独立董事已经具有绝对的发言权。《韩国公司治理最佳实务准则》对此未做出详细规定。由此差异可以看出管理层的良苦用心。中国上市公司的独立董事不论在人数还是在比例上都不占优势,因此必须赋予独立董事更多的职权和发言权,不然,很可能真的成为“橡皮图章”。独立董事的特别职权及独立意见发表权利是《指导意见》的一个亮点。有了这个利器,独立董事在关联交易、提议聘用或解聘会计师事务所、提请召开临时股东大会与董事会等方面将发挥积极作用。大股东再也不敢小觑独立董事了。

4、关于独立董事的报酬,英国Cadbury报告要求“报酬应体现非执行董事的贡献”,“为确保非执行董事的独立性,我们认为好的做法是非执行董事不参加股票期权计划和公司的养老金计划。”但《通用汽车公司董事会公司治理准则》对此持不同观点,认为“作为董事总报酬的一部分并为了创造与公司的业绩直接联系,董事会认为董事报酬的相当一部分应以公司普通股股票来支付。”在美国,外部董事的股票收益和认股权方案数量持续上升,通常提供年度或一次性的股票收益作为董事报酬的补充。由此可见,对独立董事发放股权性质报酬不是不可以加以考虑。我国《指导意见》对此持否定态度,规定独立董事只能从上市公司领取津贴。

5、美国有52部法典允许公司为其董事投保,而《指导意见》也明确指出“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”

三、对《指导意见》与中国上市公司独立董事制度的几点建议

1、减少个人兼任独立董事数量

为确保独立董事有足够的时间和精力有效地履行职责,一人不能兼任过多的独立董事。《指导意见》“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事”实在过于宽松,不仅可以有5家数目之多,而且是“原则上”,也就是说独立董事可以在超过5家以上的上市公司兼任独立董事。因此,此条应尽快修改。实践中应区分兼职担任独立董事和全职担任独立董事(如CEO退休后),以不得超过2-3个为宜。

2、对独立董事出席董事会会议设置更严格的标准

《指导意见》关于“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的,由董事会提请股东大会予以撤换”的条文看起来很严格,仔细分析就发现有大漏洞。何谓“连续3次”?如果是“非连续性3次未出席董事会会议”呢?公司法对董事会会议的时间也只是规定“每年不得少于两次”,有的上市公司一年就开两次至三次董事会会议,如果独立董事连续3次未亲自出席董事会会议,实际上一年内根本就没有参加。还有一个问题,如果独立董事未严格遵守董事会议事规则,中途退场呢?制定《指导意见》应尽可能细化,以防范部分人的“ 钻空子”行为。

3、明确独立董事行使特别职权和发表独立意见既是权利,也是义务,“应当”一词改为“必须”; 同时,建立独立董事的责任追究制度

为强化独立董事的责任意识,应明确独立董事行使特别职权和发表独立意见既是权利,也是义务,独立董事“必须”行使特别职权和发表独立意见,而不仅仅是“应当”。否则便是未能认真履行独立董事职责。

如果独立董事未能履诚信与勤勉义务,不能履行职责,未能保护中小股东利益不受损害时,独立董事应受到责任追究。遗憾的是,《指导意见》通篇对此却只字未提。应该说,这是《指导意见》最大的空白。而与此同时,完善配套的责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。

4、设置上市公司设立董事会薪酬、审计、提名委员会的时间表,使独立董事能有效地发挥在各专业委员会的作用

如前所述,董事会是否设立各专业委员会,《指导意见》并没有强制规定。因此,上市公司可以通过不设立各专业委员会来规避“独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例”的规定。考虑到充分发挥独立董事的作用,应设置上市公司设立董事会薪酬、审计、提名委员会的时间表,使此款落到实处。

5、借鉴国外经验,建议每个会计年度在内部董事缺席的情况下,由外部董事和独立董事对总经理业绩进行评估

《美国商业圆桌会议公司治理声明》指出,“董事会应有机会在首席执行官和内部董事缺席的情况下周期性会晤,一年至少一次。这可以是常规董事会会会议的一部分,首席执行官年度业绩评估适合在此会议进行。”中国上市公司对此可以借鉴。

6、独立董事报酬可实行津贴与股票期权相结合的办法

为保持独立董事在自身利益与独立性之间的平衡,独立董事的报酬确定问题非常重要。对独立董事的报酬,《指导意见》规定为津贴。考虑到独立董事的积极性、贡献与公司业绩的关联性,上市公司可引入股票期权。有人反对股票期权,认为会影响独立董事的独立性。国际上也有两种声音,如英国Cadbury报告就持反对态度,而美国则对独立董事普遍实施了股票期权制度。笔者认为独立董事的提名应

把独立性放在第一位,但独立董事进入董事会后,为调动其积极性,可以实施股票期权,由此给其独立性的影响可以通过其他措施来加以消除或削弱,如独立董事的股票期权方案应不同于其他董事和高级管理人员等 。必须说明的是,目前中国上市公司尚不具备实施股票期权的条件,但独立董事报酬可实行津贴与股票期权相结合的办法应是一个方向。

7、随着独立董事制度的逐渐成熟,可考虑取消监事会制度

中国的监事会不同于德国的监事会,德国的监事会是高于董事会的,因此监事会可以充分发挥监督作用。中国上市公司的大量实践证明,监事会是公司治理结构中的最薄弱环节,监事会的作用非常有限。从本质上讲,监事会是一种“决策后监督”,监督主体主要由居于被领导地位的职工代表和少数股东代表组成,权力有限;而独立董事是“决策中监督”,监督主体是具有独立性的、具有专业技能的独立董事,占董事会各专业委员会中1/2以上比例,拥有特别职权和独立意见发表权。无疑,在监督、独立性、专业等方面来看,独立董事较监事会都有着更多的优势,独立董事制度应逐步取代监事会制度。当然,前提是独立董事制度的成熟。我坚决反对独立董事制度和监事会制度并存,因为这会造成机构重叠,互相推卸责任的局面的发生。必须指出的是,在独立董事制度未真正建立和完善以前,监事会还将继续发挥它应有的作用。

参考资料:

1、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》

2、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(征求意见稿)

3、《公司治理结构:中国的实践与美国的经验》,梁能主编,中国人民大学出版社2000年

4、《中国公司治理原则与国际比较》,李淮安主编,中国财政经济出版社2001年

5、《关于独立董事制度的思考》,殷少平,《中国证券报》2001/4/25,

6、《“冷眼”看独立董事》,罗培新,《资本市场》,2001年第7期

7、OECD Principles of Corporate Governance,www.oecd.org